Achtergronden Juridische actualiteiten

Payrolling ten einde?

Payrolling kan voor werkgevers interessant zijn omdat de (materiele) werkgever naast de loonadministratie het juridisch werkgeverschap uit handen kan geven aan een payrollonderneming, terwijl de werving en selectie van de werknemers in eigen beheer wordt gehouden.

In deze bijdrage worden twee recente uitspraken van de kantonrechter besproken en wordt stilgestaan bij de resultaten van het sociaal overleg inzake payrolling. Indien de ingezette lijn van de kantonrechters wordt gevolgd dan kan dit van grote invloed zijn voor (het voortbestaan van) payrollondernemingen.

Maar ook voor de werkgever die gebruik maakt van de payrollconstructie (de inlener) kunnen de consequenties groot zijn. Daarnaast zal, indien aan de plannen van het sociaal akkoord invulling wordt gegeven dit zijn weerslag hebben op payrolling.

Payrolling als constructie om allerlei werkgeversverplichtingen te ontwijken lijkt onmogelijk geworden. De Kantonrechter Rotterdam oordeelde op 21 december 2012 dat de beleidsregels van het UWV inzake payrolling ter zijde moesten worden geschoven en dat het afspiegelingsbeginsel moet worden toegepast binnen de materiele werkgever (de inlener). De kantonrechter in Almelo ging recentelijk echter nog een stap verder door te oordelen dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen het payrollbedrijf en de werknemer. In de resultaten van het overleg van de sociale partners van 11 april jl. komt naar voren dat er zich in toenemende mate vraagstukken voordoen omtrent payrollconstructies die dringend om een oplossing vragen.

Payrolling is een driehoeksverhouding waarbij de opdrachtgever (de inlener) de werknemer werft en selecteert (dit is een verschil met een traditioneel uitzendbureau welke nu juist zorgt draagt voor de werving en selectie van werknemers voor de inlener) en waarbij vervolgens de payrollonderneming een arbeidsovereenkomst sluit met de werknemer. De payrollonderneming draagt zorg voor de loonadministratie en het juridisch werkgeverschap terwijl de werving en selectie van de werknemers bij de opdrachtgever blijft. De payrollconstructie komt veel voor in de horeca. Maar ook bij de overheid en in het onderwijs wordt van payrolling veelvuldig gebruik gemaakt.

Er zijn inmiddels 150 duizend payrollers. Payroll Select rapporteert op haar website dat over het boekjaar 2012 een stabiele omzetgroei van 17% tot ruim 80 miljoen euro is behaald en dat voor 2013 wordt een verdere groei ingecalculeerd wordt van 12%. Payrolling blijft een populaire vorm van uitbesteding van het werkgeverschap.

De kantonrechter Rotterdam

In de onderhavige zaak beslist de kantonrechter Rotterdam (21 december 2012, JAR 2013, 46) dat de beleidsregels van het UWV inzake payrolling ter zijde moesten worden geschoven omdat deze in strijd zijn met de wet.

De beleidsregels van het UWV inzake payrolling geven aan dat bij de beoordeling van een ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden enkel de toets wordt aangelegd dat door de payrollonderneming moet worden gevraagd aan de inlener of deze het afspiegelingsbeginsel wil toepassen, terwijl als de inlener dat weigert te doen (zoals in het onderhavige geval) de beleidsregels er toch in voorzien dat toch een ontslagvergunning wordt verleend door UWV. Hier is dus door de kantonrechter Rotterdam in de onderhavige kwestie een streep door gezet.

Volgens de kantonrechters (het waren er twee) was er tussen de inlener en de (payroll) werknemers sprake van een arbeidsovereenkomst. Hierom moet volgens de twee rechters het payrollbedrijf, die het UWV toestemming voor ontslag verzoekt, het afspiegelingsbeginsel toepassen binnen de materiele werkgever (de inlener).

De kantonrechter Almelo

In deze zaak (LJN: BZ5108 http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BZ6630) verzoekt het payrollbedrijf ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer. Werknemer en zijn collega’s hebben betoogd dat zij weliswaar een als arbeidsovereenkomst betitelde overeenkomst hebben getekend, maar nimmer de bedoeling hebben gehad en ook niet hebben begrepen een (payroll)overeenkomst aan te gaan met de gevolgen die het payrollbedrijf daaraan verbindt.

Bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet alleen van belang hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.

De kantonrechter zegt in deze uitspraak dat er niet geconcludeerd kan worden dat tussen werkgever (het payrollbedrijf) en werknemer een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.
Om tot dit oordeel te komen acht de kantonrechter de volgende feiten en omstandigheden van doorslaggevend belang.

  • De inlener heeft de werknemer geselecteerd en geworven;
  • Vervolgens heeft de inlener werknemers ‘aangereikt’ aan de payrollonderneming die daarop met de werknemer een als arbeidsovereenkomst aangeduide overeenkomst heeft gesloten;
  • De werknemer is exclusief ter beschikking van het payrollbedrijf ter beschikking gesteld;
  • De werknemer heeft vanaf de aanvang enkel en alleen voor de inlener gewerkt;
  • De werknemer werd beoordeeld door de inlener;
  • De inlener gaf instructies aan de werknemer;
  • De inlener maakte afspraken met de werknemers over vakantiedagen, de te volgen opleidingen en wisselingen van werkplek;
  • Het payrollbedrijf oefende geen enkel gezag uit.

De kantonrechter komt tot de volgende conclusie: feitelijk heeft de arbeidsrelatie tussen het payrollbedrijf en werknemer enkel en alleen bestaan uit het plaatsen van werknemer op de loonlijst van het Payrollbedrijf, zijnde een andere rechtspersoon dan de ‘echte’ werkgever (de inlener). Op geen enkele wijze is gebleken dat de constructie niet enkel is gekozen teneinde de ontslagbescherming van werknemer te ontlopen.

De kantonrechter oordeelt dat er van een arbeidsovereenkomst tussen partijen (het payrollbedrijf en de werknemer) geen sprake is (het payrollbedrijf wordt in deze zaak dan ook niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst).

Om een verrassingsuitspraak te voorkomen heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich over de voorgenomen (tussen)beslissing uit te laten. Nadat partijen hebben gereageerd en de reacties niet tot nieuwe inzichten hebben geleid heeft de Rechtbank Almelo op 4 april 2013 (LJN: BZ6630 http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BZ6630) de daad bij het reeds aangekondigde woord gevoegd door het Payrollbedrijf in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren.

Resultaten sociaal overleg en payrolling

Op donderdag 11 jl. april heeft het kabinet overleg gevoerd met centrale werkgevers- en werknemersorganisaties, vertegenwoordigd in de Stichting van de Arbeid.

De Sociale partners zijn van mening dat er rond het uitbesteden van werk (door middel van ‘contracting’) en het uitbesteden of doorbesteden van het werkgeverschap (door middel van payroll constructies, maar ook doorlening) zich in toenemende mate vraagstukken voordoen die dringend om een oplossing vragen. Naast de vragen die met name aan vakbondszijde bestaan met betrekking tot de legitimiteit van deze producten op de arbeidsmarkt in relatie tot de gebrekkige rechtsbescherming van de betrokken werknemers, is er in ieder geval de gezamenlijke wens van partijen in de Stichting van de Arbeid om te bevorderen dat duidelijkheid bestaat over de wederzijdse rechten en plichten en te komen tot een heldere inkadering van het toenemend aantal driehoeksrelaties in de bestaande ordening van arbeidsverhoudingen en arbeidsvoorwaarden. Voorkomen moet worden dat deze constructies vooral worden benut voor ontduiking of ontwijking van al dan niet bij cao geregelde rechtspositionele regelingen en arbeidsvoorwaarden.

Ten aanzien van payrolling zijn zij van oordeel dat in ieder geval nu reeds moet worden besloten de bijzondere beleidsregels van UWV ten aanzien van payrollen te schrappen (vergelijk de uitspraak van de kantonrechter Rotterdam). Ook zijn zij van mening dat het in het belang van de betrokken werknemers maar ook van de inhurende en uitlenende bedrijven is om volledige helderheid en transparantie te hebben ten aanzien van de essentiele elementen van de arbeidsrelatie, en met name wie de werkgever is van de gepayrollde werknemer. Zij stellen voor in het BW (Burgerlijk Wetboek) de verplichting van een schriftelijke arbeidsovereenkomst op te nemen voor situaties van payrolling, waarbij de overeenkomst de essentialia van de arbeidsovereenkomst dient te bevatten. Het niet verstrekken van een schriftelijke overeenkomst behoort tot gevolg te hebben dat een arbeidsovereenkomst met de inlener wordt aangenomen, in plaats van met het payrollbedrijf.

Samenvatting / Conclusie

In de aangehaalde uitspraak van de kantonrechter Rotterdam stelt de kantonrechter dat in deze situatie moet worden gekeken naar de gehele arbeidsverhouding waar werkneemster deel van uit maakt, dus ook naar de positie van de inlener als materiele werkgever. Door de constructie die partijen aan hun handelingen hebben gegeven dient te worden heengekeken. De kantonrechter oordeelde dat de beleidsregels van het UWV inzake payrolling ter zijde moesten worden geschoven omdat deze in strijd zijn met de wet.

In de besproken uitspraak van de kantonrechter Almelo dacht de inlener door de payrollconstructie het formele werkgeverschap, en daarmee samenhangend de werkgevers verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst, te ontlopen. De kantonrechter heeft in de onderhavige zaak echter bepaald dat er tussen het payrollbedrijf en de werknemer geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Mocht echter de uitspraak van de kantonrechter worden gevolgd dan heeft dit mogelijk grote gevolgen voor (het voortbestaan van) payrollondernemingen. Het voordeel voor de inlener lijkt dan immers te verdwijnen. Niet in de laatste plaats kan de uitspraak van de Almelose kantonrechter ook voor de inlener verstrekkende consequenties hebben. De inlener zal dan niet meer als inlener worden aangemerkt, maar als werkgever met alle verplichtingen die daarbij horen.

De Sociale partners zijn van mening dat er rond het uitbesteden van werk (door middel van ‘contracting’) en het uitbesteden of doorbesteden van het werkgeverschap (door middel van payroll constructies zich in toenemende mate vraagstukken voordoen die dringend om een oplossing vragen. Zij zijn voornemens maatregelen te treffen om te voorkomen dat deze constructies vooral worden benut voor ontduiking of ontwijking van al dan niet bij cao geregelde rechtspositionele regelingen en arbeidsvoorwaarden.

Het is verstandig om - gelet op het voortschrijdend inzicht en de recente ontwikkelingen - advies te vragen.

Koos Jansen, Leek, 6 mei 2013